Una de las conductas típicas que, si bien puede darse de forma autónoma, en no pocas ocasiones acompaña en concurso medial a otros delitos de naturaleza económica, es la que se describe en el artículo 390 del Código Penal, según el cual cometerá un delito de falsedad documental aquél que altere alguno de sus elementos esenciales (390.1.1º); simule un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad (390.1.2º); suponga en un acto la intervención de personas que en realidad no la han tenido, o atribuya a las que hubieran intervenido declaraciones diferentes a las realizadas (390.1.3º); o bien falte a la verdad en la narración de los hechos (390.1.4º), supuesto éste último de falsedad ideológica punible solo en aquellos casos en los que fuere cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones –por el ejemplo, un notario, quien por las funciones atribuidas a su cargo está sujeto al deber de decir verdad– tras haberse despenalizado la falsedad ideológica cometida por particulares.

De todas estas conductas típicas, la que por su exigua redacción ha sido objeto de mayor debate por parte de la doctrina es la que se recoge en el apartado segundo del primer párrafo del artículo 390 del Código Penal, es decir, la simulación en todo o en parte de un documento que induzca a error sobre su autenticidad. Y es que por su propia redacción pudiera parecer que esta modalidad típica acoge únicamente las conductas consistentes en la alteración de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, o en la formación de un documento enteramente falso o históricamente inexistente. Sin embargo, el concepto de autenticidad al que se refiere el citado precepto atañe igualmente al origen creador del documento tanto en su dimensión objetiva como en su dimensión subjetiva.

En efecto, la confección de un documento requiere de tres elementos (i) una persona que lo elabora; (ii) una realidad objetiva de la que procede y que justifica la existencia misma de ese documento; y (iii) un conjunto de afirmaciones positivas o negativas que se proclaman como verdad. 

La falta de verdad en la narración de los hechos que se afirman como ciertos en ese documento entrañaría mendacidad en cuanto a su contenido lo cual, como se ha dicho, solo sería penalmente sancionable en la medida en que esa narración hubiera sido realizada por una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La inautenticidad como supuesto integrador de un delito de falsedad documental por simulación atañe, en cambio, a los dos primeros elementos, es decir al origen creador del documento bien sea en su dimensión objetiva, esta es, aquella que afecta a la realidad antecedente que determinó la elaboración de ese documento y que éste presupone como realidad objetiva verdadera, bien sea en su dimensión subjetiva, es decir, aquella que afecta directamente a la identidad de la persona que aparece como autora del documento (STS de 14 de diciembre de 1999 y STS 325/2004, de 11 de marzo, entre otras). 

Así pues, un documento será objetivamente inauténtico y, por tanto, falso, en aquellos supuestos en los que su existencia no obedezca a la realidad objetiva de la que aparentemente trae causa (tal sería este el caso, por ejemplo, de unas facturas emitidas en relación con un negocio jurídico ficticio); mientras que si ese documento aparece originado por una persona distinta a la que en realidad fue su autora, la simulación determinante de la falsedad vendría provocada por la inautenticidad de la dimensión subjetiva del documento (por ejemplo, un contrato que aparece firmado por quien nunca tuvo intervención en él). Ambos supuestos se subsumen, por su origen falso, en la conducta a la que se refiere el artículo 390.1.2º del Código Penal. 

Lo anterior se traduce en que en la práctica pueda darse el caso de que un documento, siendo genuinamente auténtico por proceder en efecto de quien en realidad fue su autor, es sin embargo inauténtico –y, por ello, falso– por no emanar su existencia de la realidad objetiva de la que en apariencia procede; así como el caso de que siendo el documento fiel a su origen creador, es sin embargo falso por no coincidir su autor material con su autor original. 

Esta doble exigencia de autenticidad la explica el Tribunal Supremo en su Sentencia 325/2004, de 11 de marzo de la siguiente manera: “En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor.

Pero no debe confundirse el documento “genuino” con el documento “auténtico”, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como “auténtico” por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la lengua española en su primera aceptación, significa “acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren”, por lo que constituye un término que se vincula también con el de verdad (cierto), mientras que “genuino” significa “puro, propio, natural, legítimo”, sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia (“propio” de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.”

Por lo tanto, la conducta típica a la que se refiere el artículo 390.1.2º del Código Penal constituye una modalidad falsaria que exige, por un lado, un elemento objetivo que se integra mediante la mutación de la verdad por medio de la alteración del origen 

–objetivo o subjetivo– del documento, al margen de la veracidad de los hechos que en él se afirman como ciertos; y, por otro lado, un dolo falsario, cuya apreciación es igualmente exigible para la calificación de esta conducta típica, entendido como la conciencia y voluntad de querer alterar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad (STS 1235/2004, de 25 de octubre). En cambio, si lo que se pretende es solo simular una apariencia inveraz en todo o en parte del contenido del documento sin llegar a distorsionar su aspecto genuino u originario, mediará delito de contrato simulado, estafa propia u otro delito específico, pero no habrá falsedad documental cuando esa mendacidad fuere provocada por un particular.