Fue entre los siglos XVII y XVIII cuando gran parte de los iusnaturalistas más destacados –Voltaire, Montesquieu, Hobbes, Locke…– encontraron en el Derecho Penal uno de los ejes en que apoyar el desarrollo del pensamiento filopolítico dirigido a derribar el despotismo inquisitivo del Antiguo Régimen.

En concreto, Montesquieu, padre de la revolucionaria teoría moderna de la separación de poderes y destacado penalista, explica en gran parte de sus obras y en especial en Del espíritu de las leyes, hasta qué punto la libertad del individuo depende de la configuración del sistema penal en todos sus vértices: sustantivo, procesal, jurisdiccional y penitenciario; pues sólo un sistema penal suficientemente sólido en cada uno de sus engranajes es capaz de generar un grado de intimidación suficiente para proteger esa libertad frente a las perturbaciones ilegales de los delitos. Hablamos de teorías que fueron desarrolladas hace más de 200 años y sobre las cuales se construyeron los pilares que sostienen lo que hoy llamamos Estado social y democrático de Derecho.

Sin embargo, diariamente asistimos a un alejamiento de esos principios de separación de poderes en un sistema político y social cada vez más peligrosamente acostumbrado a ver cómo el Poder Ejecutivo legisla materias –cuya urgencia ni se entiende ni se explica– por medio de Real Decreto, sorteando así las consecuencias de la falta de apoyos que exigen los cauces parlamentarios propios del Poder Legislativo, y a que el Ejecutivo socave al Poder Judicial por medio del empleo de excepcionalísimos recursos –como el indulto o la amnistía– que deshacen la aplicación del Derecho por parte de los jueces a quienes nuestra Constitución atribuye en exclusiva precisamente el ejercicio de esa función.

Dentro de esta mezcolanza de los principios democráticos que vivimos en nuestro país, una de las principales víctimas está siendo el Derecho Penal, que como consecuencia del ensañamiento padecido en los últimos años se muestra cada vez más debilitado y deslegitimado. Y es que, desde 2019, se han modificado, suprimido o incluido más de 150  artículos del Código Penal; y sólo entre junio y diciembre de 2023 se modificaron por medio de Real Decreto 15 artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más de 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello sin contar las nuevas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal propuestas por el Gobierno en los últimos días para satisfacer los intereses independentistas y obtener así los apoyos necesarios para aprobar la Ley de Amnistía a costa de reducir los plazos de instrucción de los jueces, esos mismos plazos que fueron ampliados por este Gobierno en el año 2018 cuando lo que interesaba era favorecer la investigación de las causas de corrupción que en ese momento estaban siendo instruidas.

El problema no es, pues, que se modifique la norma, sino que se utilice el Derecho Penal como moneda de cambio de concesiones políticas que permitan la formación de gobierno según cuales sean los intereses de cada legislatura.

Otro ejemplo de ello ha sido la conocida “Ley del Sí es Sí”, una Ley para cuya aprobación se priorizó el interés político frente a las advertencias de los expertos acerca de las consecuencias penológicas de su tramitación, y que exterminó el carácter tuitivo del Derecho Penal para con las víctimas de abusos sexuales al favorecer nada menos que 1.233 reducciones de pena y 126 excarcelaciones por ese delito.

Naturalmente que el Derecho Penal debe adaptarse a los cambios para extender su protección a las nuevas situaciones que surgen en una sociedad en constante evolución. Pero una cosa es que el Derecho Penal sea transformable, y otra muy distinta es que sea maleable: la primera fortalece el sistema penal, en tanto que permite dar respuesta a situaciones criminales no contempladas hasta entonces (por ejemplo, el delito de hacking era inimaginable hace un siglo) y extiende la esfera de protección de la libertad del individuo ante nuevas formas de intromisión ilegítima; mientras que la segunda debilita ese sistema penal al mostrarse como un instrumento protector de intereses políticos por encima de las libertades individuales y sociales a las que el Derecho Penal, en su acepción moderna, está afecto.

En otras palabras, la utilidad de la modificación del Derecho Penal radica en dar respuesta a nuevos conflictos, pero cuando el motor de esas modificaciones no son los conflictos jurídico-penales, sino el interés en alcanzar acuerdos políticos que favorezcan la gobernabilidad de un partido político antes que otro, es entonces cuando el Derecho Penal abandona su esencia proteccionista para volver a ser una herramienta al servicio de un despotismo que se creía ya proscrito.