Adolfo PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR

Magistrado de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo

Diario La Ley, Nº 7119, Sección Doctrina, 20 de Febrero de 2009, Año XXX, Ref. D-60, Editorial LA LEY

LA LEY 2578/2009

Resumen

Conferencia pronunciada en el curso «Derecho Penal Económico: un diálogo entre Jueces, Fiscales, Abogados y Profesores», que tuvo lugar en la Universidad Rey Juan Carlos organizado por el Departamento de Derecho Penal y KPMG.

1. INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE DELIMITACIÓN DE DOS FIGURAS PENALES

Mi intervención versará sobre los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, tipificados respectivamente en los arts. 252 (LA LEY 3996/1995) y 295 CP (LA LEY 3996/1995) vigente. Sostendré la idea de que, contrariamente a la opinión más extendida, son dos tipos totalmente distintos sin asomo de solapamiento entre ellos; lo que excluye la hipótesis del concurso normativo. A mi juicio no se da entre estos delitos ningún contacto por mucha que sea su proximidad. Con esta idea mi objetivo es suscitar el debate y aportar en lo posible alguna idea aprovechable.

Pero con carácter previo permítanme una breve reflexión sobre la urgencia de solucionar esta cuestión. Estamos ante una exigencia de la certeza como manifestación del principio de legalidad. Decía HAYEK en su conocido libro Camino de Servidumbre que el Estado de Derecho exige normas conocidas de antemano, normas que permitan a cada uno prever con la suficiente certidumbre cómo usará la autoridad en cada momento sus poderes coercitivos, para poder así disponer el ciudadano sus propios asuntos individuales sobre la base de ese conocimiento.

Esto es de aplicación a cualquier rama del Derecho. Pero especialmente importante resulta, por su naturaleza misma, en el Derecho Penal, regido estrictamente por el principio de legalidad, en sus manifestaciones de «ley previa», que excluye la retroacción, «escrita» que excluye la norma consuetudinaria, «estricta» que proscribe la analogía, y «cierta» que prohíbe la indeterminación. El Derecho Penal no casa con su permanente modificación incompatible con la certeza. Ni puede convertirse en instrumento al servicio de políticas pasajeras. El Derecho Penal ha de marcar con claridad y vocación de perdurabilidad las líneas maestras del marco jurídico dentro del cual han de desenvolverse los factores económicos con la libertad precisa para ser eficaces. Y esto exige certeza.

Si la seguridad jurídica siempre es importante en el Derecho Penal para cualquiera, creo sinceramente que lo es muy especialmente para los empresarios: un inversor está obligado a inventar, a innovar dentro de lo que permiten las reglas del mercado, esto es, dentro de lo que son las posibilidades de éste, siempre en el marco de lo permitido. Decir que está obligado especialmente a vivir en el borde de la ley no debería entenderse en sentido peyorativo. En un empresario significa mantenerse dentro de ella, pero explotando al máximo las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico. Aprovechar menos de lo que permite el sistema coloca al inversor en posición desventajosa desde la perspectiva de las exigencias del mercado. Pero traspasar la ley le sitúa en el campo de la ilegalidad y quizás en el campo de lo criminal. Por ello es imprescindible en la actividad económica el aprovechamiento máximo de las posibilidades del sistema, respetando el marco jurídico. Con lo dicho es obvia la urgencia de disponer en la actividad económica de una frontera nítida que delimite con exactitud lo lícito y lo ilícito. Cuando esa frontera no existe, la predicción se hace imposible; el cálculo es equivocado, y se genera la desconfianza en el sistema. Es decir: se desincentiva la actividad económica. El temor, la duda y la inseguridad son enemigos mortales de la inversión.

Con esta pequeña idea inicial quiero subrayar la gravedad del problema que para la economía y para la libertad individual representa nuestro actual Código Penal, al introducir como delitos societarios tipos excesivamente imprecisos, uno de los cuales es el llamado delito de «administración desleal» del art. 295. Delito que todavía hoy sigue produciendo graves dudas interpretativas, y una no muy precisa jurisprudencia, ante la preocupación de los empresarios que ven cómo es delictivo en una provincia lo que en otra es perfectamente lícito. Y que lo que en un lugar es administración desleal, en otro es apropiación indebida, y en otro no es nada. La limitada competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en materia penal, restringida por razones de penalidad a delitos de determinada gravedad, fuera de los casos de conexión, no ayuda a esclarecer el panorama. Y aún menos si, cuando se presenta la ocasión, el Tribunal Supremo acepta la tesis del solapamiento de los tipos de «administración desleal» y de «apropiación indebida», a modo de círculos secantes; criterio que no precisa suficientemente la interpretación de los tipos, con perjuicio del principio de seguridad jurídica.

Les propondré a ustedes hoy un intento de delimitación de ambas figuras penales. Aclaro que esta intervención no es un trabajo científico acabado sino una inicial reflexión personal sin más propósito que esbozar una posible línea de interpretación, en beneficio de la certeza jurídica. Y dejaré para otra ocasión la formalización escrita de este atisbo de interpretación. Aclaro que para mejor expresar esta idea inicial quizás utilice imágenes útiles por su capacidad expresiva, aunque se alejen de la terminología dogmática y técnica del derecho penal. En definitiva: les invito a reflexionar sobre una posible interpretación, no a escuchar una demostración acabada.

Dicho esto, entremos ya en materia:

El delito de administración desleal del art. 295 (LA LEY 3996/1995), según algunos, ocupa hoy un espacio que hasta ahora venía siendo cubierto por el delito de apropiación indebida, del art. 252 (LA LEY 3996/1995). Pero por un delito de apropiación que para ello se veía sometido a una cierta interpretación extensiva —que no analógica, naturalmente— que permitía abarcar ciertos comportamientos que hoy tienen su cobertura en el nuevo art. 295, por lo que actualmente debería ya la apropiación del art. 252 recuperar su natural alcance. A partir de esta idea ha ido creciendo la, para mí, equivocada tesis de los círculos secantes de ambas figuras penales.

Creo, por el contrario, que la apropiación del art. 252 es una estructura típica que acota un comportamiento, que no coincide con el propio de la administración desleal del art. 295:

No hay solapamiento ni círculos secantes entre dos tipos penales estructurados sobre expresiones totalmente diferentes: en el delito del art. 252 las expresiones «apropiare» o «distrajere» no tienen nada que ver con la asunción de «obligaciones» o con la «disposición» de la administración desleal. Esto, que es evidente con relación a la modalidad obligacional, también es cierto respecto a la dispositiva. Podría objetarse que quien se apropia de lo ajeno realiza un acto de disposición propio del titular dominical, y que en tal caso existe coincidencia entre la apropiación indebida y la administración desleal cometida a través de actos de disposición. Pero lo cierto es que la disposición de la apropiación indebida es fáctica, de hecho, mientras que la disposición de la administración desleal es disposición jurídicamente existente, porque siempre es el ejercicio efectivo de una facultad reconocida por la norma. Luego veremos con mayor detenimiento este punto. Por ahora baste decir que en la administración desleal quien dispone ha de ejercitar una facultad jurídicamente reconocida por el orden jurídico, verdadera y no simulada, aunque pueda estar disimulada, es decir, legalmente atribuida, una facultad que le está concedida al sujeto como poder jurídico amparado por las normas. En la disposición del tipo de apropiación indebida en cambio quien dispone actúa fácticamente ejercitando una facultad que no tiene, porque el poder actuado por el sujeto no le es reconocido por la norma y jurídicamente no existe. Esta disposición siempre es fáctica, la otra es siempre jurídica. No son por tanto disposiciones confundibles, y en ellas no puede verse ninguna coincidencia ni solapamiento, como luego veremos con mayor detalle.

1. EL DISTINTO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN AMBOS TIPOS PENALES

A mi juicio deben rechazarse las interpretaciones literalistas, fundadas sólo en el significado de las expresiones con que se construye el tipo. Bajo éste se encuentra la antijuridicidad material que incluye la desvaloración de la acción y la desvaloración, en su caso, del resultado. La conjunción de ambas, por el ataque a un bien jurídico, integra la porción de antijuridicidad material que el tipo penal delimita. Determinando el bien jurídico protegido es posible una más correcta interpretación del tipo: en efecto, como dice QUINTERO, «partiendo del presupuesto de que el tipo se orienta sólo a la protección de bienes jurídicos y que el legislador ha tenido presente una idea de antijuridicidad material al tiempo de configurar ese tipo, el intérprete puede guiarse por el sentido del bien jurídico en la búsqueda del significado profundo del tipo».

A mi juicio los bienes jurídicos de ambos tipos penales son totalmente distintos: en la apropiación indebida es la propiedad, el patrimonio entendido desde una perspectiva estática, es decir, el patrimonio que hay, el que está, el que existe ya, previamente a la realización del acto apropiativo. El sujeto activo, en este delito, se apropia de lo que está en el patrimonio ajeno con anterioridad a su acción. Es, si me permiten ustedes la licencia expresiva, una apropiación vertical, es estática, porque recae sobre lo ya existente. En cambio en el delito de administración desleal no se ataca la propiedad existente —para eso está la apropiación indebida— sino el interés económico proyectado hacia el futuro, como resultado ulterior de ganancia o beneficio, hacia el cual tiende la actividad normal de las sociedades mercantiles, dirigida para la obtención de un lucro que se sitúa en el horizonte de lo futuro. No es lo relevante el patrimonio social actual en su realidad presente, sino el beneficio futuro a cuya obtención tiende la movilización de sus elementos personales y materiales actuales. Luego ampliaré esta idea. Pero por ahora bastará señalar que mientras la propiedad es lo protegido en la apropiación indebida, no es eso lo que se protege en la administración desleal, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar porque la propiedad no por ser mercantil adquiere una cualificación complementaria suficientemente relevante como para originar la presencia de un nuevo bien jurídico distinto de la propiedad misma, que justifique la creación de un tipo diferente. Si la propiedad mercantil es valiosa, lo es por lo que tiene de propiedad, no por lo que tiene de mercantil. La mercantilidad no añade a aquélla un plus de valor que justifique el nuevo tipo penal. Si así fuera, se trataría de un privilegio de la propiedad mercantil frente a la propiedad ordinaria difícilmente justificable. Pero aunque la propiedad mercantil mereciera singular o especial protección frente a la ordinaria, no tendría entonces sentido que no se protegiera igualmente la propiedad del comerciante individual, que es tan mercantil como la de una sociedad anónima, por ejemplo. Y esto no sucede en el tipo penal nuevo, que limita su ámbito a las sociedades mercantiles y personas de análoga naturaleza.

Podría pensarse que en la propiedad del comerciante individual no se encuentra una personalidad jurídica compleja, y que es precisamente esta personificación jurídica de la persona moral lo que alumbra nuevos bienes jurídicos y por ello la necesidad de una tipología nueva. Pero si esto fuera así habría bastado que en los delitos protectores de la propiedad, como la apropiación indebida, se establecieran subtipos agravados por el hecho de ser el sujeto pasivo una sociedad o persona análoga, sin crear el nuevo tipo de la administración desleal.

En definitiva lo que está presente en la administración desleal no es la propiedad —que sí lo está en la apropiación indebida—, sino otra cosa. ¿En qué consiste?

Una sociedad mercantil se justifica sólo por y para la consecución de un objetivo que es la participación en el negocio, la obtención de un lucro, el éxito mercantil. Esto supone una actividad dinámica, que se proyecta hacia el futuro, y que la sociedad como organización compleja de personas y cosas debe desarrollar, bajo la dirección, con ese fin concreto, de quien la administra, sometido por lo mismo a un especial deber de lealtad y de fidelidad. El bien jurídico protegido en la administración desleal descansa así en dos elementos: uno objetivo, que es la búsqueda del interés mercantil, el éxito comercial, el logro de la ganancia, la expectativa de negocio; aspecto éste que tiene un dinamismo en el tiempo, y hacia el futuro, en cuanto se proyecta hacia adelante, y no hacia el presente como pasa con el patrimonio existente protegido en la apropiación indebida. Y otro subjetivo, representado por el deber personal de fidelidad y lealtad por parte del administrador, al que se encomienda la consecución de ese objetivo, y para lo cual se le atribuyen ciertas facultades jurídicas, cuyo ejercicio tiene un sentido teleológico de medio para algo, de instrumento para el beneficio a conseguir. Es, pues, algo más que la mera integridad patrimonial lo que se le confía. Se trata del deber de obtener en lo posible el mayor éxito empresarial y de observar una especial lealtad o fidelidad hacia esos intereses, para la consecución de ese éxito, observando la diligencia de un ordenado empresario.

Esto viene en cierto modo a evidenciarlo el art. 297 CP (LA LEY 3996/1995) cuando, a los efectos del capítulo de los «delitos societarios», aplicables en el ámbito de sociedades constituidas o en formación, entiende por sociedad toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza, que —añade el precepto— «para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado».

Este precepto pone de relieve la naturaleza del bien jurídico que se protege: la participación en el mercado a que alude al art. 297 no expresa el mero consumo de bienes y servicios sino la competencia mercantil entre productores y empresarios, que tengan esa análoga naturaleza de la personificación jurídica, lo que implica una estructuración de elementos personales y materiales, dirigida a la competencia en el mercado y por tanto a la ganancia que es el objetivo en todo negocio. Desde esta perspectiva el bien jurídico protegido se encuentra no en la integridad del patrimonio en cuanto activo existente, en un momento dado, sino en la leal búsqueda de la ganancia para la entidad que se administra, dentro del ámbito de las actividades de competencia empresarial. Por ello no participo de las críticas al precepto, que echan de menos la inclusión de la propiedad horizontal o de las comunidades de bienes. Estas son meras situaciones jurídicas de cotitularidad en el dominio, sin actividad mercantil propia en cuanto comunidad, aunque la tengan sus titulares como personas físicas valiéndose para ello de los elementos comunes. Ni una ni otras son personas morales —cualquiera que sea el tratamiento tributario que puedan tener— con una actividad competitiva en el mercado como finalidad específica de su estructura jurídica. Cabe en ellas la apropiación indebida, entre otros delitos obviamente, en protección de lo patrimonial existente, que sí tienen; pero no la administración desleal del art. 295 en protección de una lealtad en la procura del negocio o lucro, que no buscan, como fin propio de su naturaleza.

III. LA DIFERENTE ESTRUCTURA DE AMBOS TIPOS

1. A) La apropiación indebida

Dicho esto, señalemos cómo la estructura del delito de apropiación indebida es totalmente diferente de la del tipo de administración desleal del art. 295 CP (LA LEY 3996/1995), interpretado éste, claro está, en coherencia con lo que acabo de exponer. Empecemos por la apropiación indebida:

1. En el tipo penal de la apropiación indebida hay un presupuesto jurídico previo al desenvolvimiento de la acción típica apropiativa. Es el título de posesión del dinero, efectos, etc., es decir, del objeto de la acción. Lo relevante de ese título no es lo que tiene positivamente de atributivo de la posesión como tenencia material o simbólica, directa o indirecta, mediata o inmediata. Sino aquello de lo que negativamente carece, a saber: que no atribuye ninguna facultad dispositiva de las que son propias de la esfera del dominio. El sujeto posee o detenta, pero carece de tales facultades jurídicas entendidas como poder jurídicamente reconocido; y quiero destacar este aspecto negativo del título legitimador y atributivo de la posesión, porque en él está precisamente el principal criterio diferenciador con el delito de administración desleal, como luego intentaré hacer ver. En la apropiación indebida del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) el dinero, efecto, valor, mueble o activo patrimonial, se recibe en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Pero esta obligación a su vez no es sino el deber que se corresponde con el aspecto pasivo correlativo al derecho de dominio que conserva el propietario, que era y sigue siendo el titular de la facultad de disponer. La obligación de devolver más que nacer del título atributivo de la posesión resulta de no haber adquirido el poseedor esa facultad de disponer de la cosa poseída; y esto es lo que explica la posibilidad de apropiación indebida en los casos de mera tenencia resultante de una pura situación de hecho, es decir, con adquisición originaria, al quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra voluntad (art. 458 CC (LA LEY 1/1889)), aunque no faltan opiniones favorables a la apreciación en tales casos de la figura del hurto.
2. A partir de la posesión adquirida con la obligación de devolver, sea con título verdadero o sin él, el delito se comete con la acción apropiativa que es en definitiva el ejercicio fáctico de esa facultad dispositiva jurídicamente inexistente. Mejor dicho: que existe a favor del titular, es decir, del propietario, pero que es actuada o materializada por quien carece de ella, mediante los actos que le son propios. Cuando el sujeto hace suyo lo ajeno que posee o detenta, aprovecha las posibilidades materiales de la situación posesoria para incorporar la cosa a su patrimonio. Pero bien entendido que no es que se produzca con ello una traslación del dominio, porque ni el autor adquiere jurídicamente la propiedad de la cosa, ni pierde el propietario la suya. Lo que se origina es una pura situación material de pérdida física de la cosa por éste y de adquisición del señorío de hecho por aquél, mediante el ejercicio fáctico de una facultad de disponer por quien no es titular de ella, a través de actos concretos pertenecientes a la esfera de poder que es propia de la facultad de disponer. En definitiva: ejercicio de hecho de una disposición que la norma no reconoce a quien la actúa, pero que provoca en lo material una consecuencia idéntica de pérdida para el propietario. El cambio de patrimonio que experimenta la cosa, pasando ella o su valor del de su propietario al del autor de la apropiación, no es un cambio jurídico, sino de hecho. Y lo es, aunque finalmente pueda adquirir estabilidad y reconocimiento jurídico por razones de seguridad y certeza en el tráfico (terceros adquirentes de buena fe, etc.), y aunque esa disposición de hecho se realice mediante comportamientos de significación legal (venta de la cosa a un tercero por ejemplo) que no por ello eliminan el aspecto fáctico de la disposición, ya que ese aspecto siempre resulta de no ser la disposición el ejercicio jurídico de una facultad verdadera. Luego veremos cómo esta idea, en que tanto insisto, será de utilidad a la hora de diferenciar la apropiación indebida del delito de administración desleal.
3. Con el acto apropiativo se consuma el delito y el desvalor se encuentra precisamente en la acción, al disponer de hecho actuando materialmente el poder propio de una facultad que el sujeto jurídicamente no tiene. La pérdida de la cosa por el propietario —ya sea por extinción de la cosa o por pérdida definitiva del señorío sobre ella— determina el momento consumativo. Es indiferente que ello se traduzca en perjuicio económico como es lo habitual en los casos en que el objeto apropiado tiene un valor económicamente evaluable, o que tal cosa no suceda. El resultado consumativo está en la pérdida de la cosa misma, en cuanto objeto perteneciente al patrimonio del titular dominical. Con lo perdido se consuma la infracción, siendo su valor relevante para la apreciación de delito o de falta.
4. B) La administración desleal

En la administración desleal del art. 295 CP (LA LEY 3996/1995) los elementos del tipo son perfectamente diferenciables de la apropiación indebida, si se acepta la interpretación que propongo a partir de la diferenciación del bien jurídico en ambos delitos.

1. Su presupuesto jurídico es la existencia de una sociedad constituida o en formación, en la que el sujeto activo es su administrador de hecho o de derecho. No es necesario analizar ahora el concepto de administrador de derecho. En cuanto al otro, creo que es cualidad predicable de quien reúne dos condiciones: ejercer de hecho facultades de administrador cuya titularidad jurídica no le corresponde por estar atribuida a quien normativamente detenta el cargo de administrador de la sociedad, y en segundo lugar que aquel ejercicio no derive de una posición oculta, engañosa o no autorizada, es decir, de una usurpación de las facultades mediante la personal realización de actos desconocidos por los administradores de derecho. Su ejercicio puramente fáctico ha de serlo notoriamente en el seno de la sociedad, es decir, algo estructuralmente integrado en su funcionamiento, y por tanto con la aceptación y asentimiento de los administradores de derecho. En definitiva, se trata de un concepto de Derecho Penal en cuyo ámbito debe entenderse que es administrador de hecho quien tiene el dominio del bien jurídico relevante, o, si prefieren, quien tiene posibilidad real de disponer sobre ese bien jurídico. Al final será administrador de hecho aquél que en la organización de la sociedad constituida o en formación actúa controlando con sus decisiones el daño o la protección del bien jurídico, en términos de ejercicio de poder, aunque la titularidad de las facultades actuadas corresponda al administrador de derecho.
2. En cuanto al comportamiento típico, ya dije que en la apropiación indebida, al menos en su modalidad genuina de acto apropiativo, consiste, en el ejercicio fáctico o de hecho del poder propio de una facultad dispositiva jurídicamente inexistente, o que no pertenece a quien la ejercita abusando de la posibilidad material que le brinda la posesión o tenencia del objeto. En cambio en la administración desleal el comportamiento nuclear tiene una naturaleza neta y verdaderamente jurídica, porque consiste en «contraer obligaciones» o en realizar actos de «disposición»; disposición ésta que, ya dijimos, es diferente de la apropiativa del art. 252 (LA LEY 3996/1995) pues en ésta es puramente fáctica y en aquélla es siempre verdadero acto jurídico en cuanto ejercicio de una facultad atribuida al sujeto. Luego volveré sobre esta idea porque es el eje de toda esta interpretación diferenciadora entre apropiación indebida y administración desleal.

Pero antes debo hacer algunas precisiones sobre la asunción de obligaciones y los actos de disposición como acciones nucleares de la administración desleal:

1. a) No creo que la doble referencia a la asunción de obligaciones y a los actos de disposición permita extraer consecuencias relevantes en cuanto a la significación penal dentro del tipo. Es una doble referencia a los dos medios comisivos del actuar común de todo administrador social. Pero de uno y otro no cabe deducir diferenciación alguna en el desvalor de la acción. Son en definitiva equiparables penalmente, aunque tengan distinta significación jurídico-civil. La administración social se desenvuelve a través de actuaciones contractuales o mediante actos de disposición. Por ello el legislador estructura el tipo haciendo referencia a las dos esferas del derecho privado en que se comprenden la casi totalidad de las acciones del administrador, en que puede residir un desvalor penalmente relevante.

Diferenciar un campo y otro para extraer consecuencias penales distintas, según la acción sea obligacional o dispositiva, conduce a problemas sin solución cuando la acción pertenece simultáneamente a ambas esferas.

Así sucede con la compraventa, que ocupa parte esencialísima de la actividad mercantil, y cuyo régimen está dominado por el sistema del título y el modo consagrado en los arts. 609 (LA LEY 1/1889) y 1095 CC (LA LEY 1/1889). En este sistema, para la transmisión por vía contractual de la propiedad y restantes derechos reales, primeramente es necesaria la causa de la adquisición o título, constituido por el contrato del que sólo nace la obligación, no la transmisión del dominio, y después la tradición como modo, que es la entrega con que se efectúa la transmisión de la propiedad de la cosa. Por tanto estas transmisiones implican que primero se contraiga en el contrato la obligación de entregar, y que después se disponga transmitiéndola con la entrega.

No existe esta dualidad en las obligaciones de hacer y no hacer, ni tampoco en las disposiciones no traslativas, como por ejemplo en la renuncia de derechos o en las omisiones con efecto extintivo por prescripción o caducidad. Pero la hay sin duda en las transmisiones de la propiedad y otros derechos reales por vía contractual, cuya importancia práctica en la actividad mercantil justifica que no se pretenda construir una diferenciación tipológica sobre la doble referencia a las acciones de «contraer obligaciones» y de realizar actos de «disposición», porque, como dije, en tales casos la acción pertenece a ambas categorías civiles: se «dispone» cuando al entregar se transmite la propiedad, pero se «contrae obligación» cuando al contratar precisamente se asume la obligación de entregar.

Es preferible, por ello, dejar la doble referencia a tales acciones del tipo como expresión de los dos modos comisivos del comportamiento del sujeto, sin relevancia penal diferenciadora entre sí.

1. b) Lo que acabo de decirles no es incompatible con que el tipo exija lo fraudulento en los actos de disposición y no lo haga en cambio en la modalidad de asunción de obligaciones. Esto no basta para la escisión del tipo en dos vertientes diferenciadas. El término «fraudulentamente» no significa aquí engaño, apariencia de realidad inexistente u ocultación de circunstancias verdaderas. Lo defraudatorio no es un término que necesariamente signifique alteración de la verdad. Sí tiene ese significado en la estafa que exige un engaño inductor de un acto de disposición. Pero no lo tiene en la apropiación indebida, caracterizada por la deslealtad, o abuso de la confianza en que incurre aquel que se aprovecha de la confianza depositada en él para apropiarse de lo que posee perteneciendo a un tercero. Ambas figuras están en el Capítulo VI del Título XIII, dedicado a «las defraudaciones», pero el elemento del engaño propio de la estafa no está en la apropiación, que es un tipo de abuso. No hay razón para referir en la administración desleal lo defraudatorio al género de lo engañoso, propio de la estafa, y no al de abuso de confianza propio de la apropiación indebida, cuando además la administración desleal mantiene con ésta un parentesco del que carece con relación a la estafa. La misma denominación del delito del art. 295 (LA LEY 3996/1995) como de administración «desleal» más se aproxima a la idea de abuso de la confianza que a la del engaño mendaz.

Por lo tanto la referencia a lo defraudatorio sólo en la acción de disposición y no —al menos expresamente— en la de asumir obligaciones, carece de relevancia. El precepto podía haber prescindido de esa expresión sin que el tipo penal de la administración desleal dejara de comprender, en el desvalor de la acción, la idea de la defraudación. Su inclusión no añade nada que no esté implícito en todo el tipo, y por tanto su limitada referencia gramatical a la acción de disposición no es relevante para construir diferencias tipológicas en una y otra modalidad comisiva.

1. c) Pero una vez que la dualidad comisiva se interpreta como descripción de los dos modos de acción en la actividad propia de toda administración societaria, lo verdaderamente esencial en este tipo penal es que, obligándose o disponiendo, lo que haga el sujeto activo sea siempre ejercicio de una verdadera facultad jurídica. Ya anticipé la idea, y la vuelvo a repetir porque es a mi juicio la clave de su diferenciación con la apropiación indebida. El acto dispositivo o el acto obligacional debe ser algo que implique el ejercicio efectivo, o sea, la materialización real, de una auténtica facultad jurídica. Esto implica varias cosas: 1.ª) que el ordenamiento jurídico, ya sea por norma legal o ya sea por disposición estatutaria, dé cobertura jurídica a esa acción; 2.ª) que la acción sea el efectivo ejercicio de la facultad jurídica reconocida, lo que a su vez se desenvuelve en tres aspectos correspondientes a los tres elementos de cualquier facultad jurídica: el sujeto, el contenido, y el objeto. Es decir, es inexcusable: que lo que se hace sea la materialización efectiva del concreto poder jurídicamente reconocido por la norma como contenido de esa facultad; que lo realice aquel a quien la norma concede la titularidad de ese poder, y que el poder jurídicamente reconocido, y ejercitado por aquel a quien se reconoce, se desenvuelva precisamente en relación con el objeto sobre el que la norma lo reconoce.

Si cualquiera de estos tres aspectos se aprecia negativamente (lo que se hace no es una acción autorizada; lo es, pero para otro sujeto distinto de quien lo realiza; o para ser ejercitada sobre un objeto distinto de aquel sobre el que recae) la acción no es ejercicio de una facultad jurídica, queda fuera del ámbito de la administración desleal y nos sitúa en el propio de la apropiación indebida, en el cual habrá que considerar luego si se dan o no sus exigencias. Recuérdese que ya decía que lo propio de ella es la disposición estrictamente fáctica, es decir, sin la cobertura de una verdadera facultad dispositiva, que es lo que sucede siempre que cualquiera de las tres exigencias antes mencionadas está ausente en el caso contemplado.

Por supuesto que todas las facultades legales de un administrador no están enumeradas en una lista descriptiva. Pero evidentemente existen normas que delimitan sus funciones, configurando las facultades que puede ejercitar, y el alcance con que puede ejercitarlas, y aquello sobre lo que el ejercicio puede hacerse. De igual modo que esto se examina y se decide en el ámbito mercantil para resolver la cobertura legal de sus acciones, puede también con idéntico criterio resolverse para determinar si estamos en el ámbito de una administración desleal o en el campo de una indebida apropiación.

Aclaro que todo esto no resulta desmentido por la posibilidad de ser sujeto activo del delito que examinamos un «administrador de hecho». Podría parecer esto un obstáculo para admitir como criterio diferenciador el ejercicio o no de una verdadera facultad jurídica, ya que por definición un administrador de hecho no sería titular de la facultad dispositiva o contractual ejercitada.

Sin embargo este obstáculo es más aparente que real. El administrador de hecho, por no serlo de derecho, ciertamente no es titular, en sentido jurídico, de verdadera facultad legal. Pero actúa como tal con la aquiescencia, conocimiento y aprobación de quienes detentan la administración de derecho. Aquel podrá ser desconocido ad extra pero no ad intra, porque su actividad ha de estar integrada en la organización funcional de la sociedad. Así, el examen comparativo de su concreta actuación respecto a si está o no dentro o fuera de las facultades jurídicas de un administrador, habrá de hacerse considerando las facultades de los administradores de derecho, como si pertenecieran a quien en el caso las ejerce desde la posición de un administrador de hecho.

1. d) Por otra parte si admitimos que la línea de separación entre apropiación indebida y administración desleal está respectivamente en el carácter puramente fáctico y extrajurídico de la disposición, frente al ejercicio de una legal y verdaderamente jurídica facultad por el sujeto, es obvio que, para decidir esta cuestión, que creo relevante, habrá que despejar las falsas apariencias legales que no se correspondan con la realidad, es decir, los supuestos de simulación en que la apariencia jurídica no es más que una ficción resultante de un negocio jurídico o acto jurídico inexistente. Será importante saber si se trata de una simulación relativa, detrás de la cual existe otro negocio jurídico, disimulado pero verdadero; o si se trata de una simulación absoluta. En este segundo caso no hay tras la apariencia un negocio jurídico propiamente tal sino una pura actuación de hecho, que puede por ello consistir en una indebida apropiación cometida mediante una disposición que por sus circunstancias se sitúa fuera del ejercicio legal de una verdadera facultad jurídica.
2. Al llegar a este punto, si se acepta que en el delito de administración desleal el administrador, de hecho o derecho, siempre ejercita, en lo contractual o en lo dispositivo, una facultad jurídicamente existente que le está atribuida, es lógico preguntarse dónde se encuentra entonces el desvalor de su acción, la lesión a un bien jurídico, la antijuridicidad material del tipo. La respuesta, si recordamos lo que dije sobre el bien jurídico protegido en el art. 295 CP, está en la exigencia de «abuso de las funciones propias del cargo».

De acuerdo con la tesis que aquí se mantiene ese abuso no es de orden cuantitativo, por extralimitación, sino de orden teleológico por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. Abusa de sus funciones el administrador que ejercita las facultades jurídicas que le están atribuidas cuando mediante ellas no procura el mayor interés social al que debería servir, y para lo que es administrador y detenta las facultades de tal. Sino que por el contrario, con perjuicio de ese interés, que es el logro de ganancia o ventaja en el mercado, actúa sus facultades de administrador para beneficio de un tercero o propio, y con perjuicio social o de los socios. En este delito la acción ataca el «interés social» a cuya satisfacción se dirige la actividad total de la sociedad bajo la dirección del administrador. Para ello, y sólo para ello, tiene las facultades que se le atribuyen, y su ejercicio no puede tender a otro fin ni perseguir otro objetivo que ese interés.

El administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación. El administrador que dispone de lo que puede disponer pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses —propios o ajenos pero no de la sociedad— distintos al único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal. Por eso es delito defraudatorio.

1. CONCLUSIONES
2. En un examen comparativo de uno y otro tipo penal resultaría, a modo de resumen, que:

En la apropiación indebida el presupuesto es la recepción de la cosa por título que obliga a entregarlo o devolverlo. En la administración desleal en cambio es el ser administrador de hecho o de derecho de sociedad constituida o en formación.

En la apropiación la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente, y en ello estriba el desvalor y su antijuridicidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada, en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de esta; y en ello está el desvalor de la acción y del resultado con lesión de bien jurídico que es el interés social que se juega en la actividad del mercado, y a cuya defensa debe el administrador su lealtad.

En definitiva, podría sintetizarse la diferencia diciendo que en la apropiación indebida el sujeto, abusando de su situación posesoria, ejercita de hecho una facultad de disposición que jurídicamente no tiene. En la administración desleal el sujeto ejercita las facultades contractuales o dispositivas que como administrador de hecho o derecho jurídicamente tiene pero abusando de ellas para ejercitarlas en beneficio de intereses distintos del interés social al cual perjudica.

2. La Sala 2.ª del Tribunal Supremo, sin embargo, viene sosteniendo en numerosas Sentencias que ambos delitos están en una relación semejante a la de los círculos secantes de suerte que ambos parcialmente se solapan, ya que el art. 295 CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. La Sala entiende así que es inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en los arts. 252 (LA LEY 3996/1995) y 295 CP (LA LEY 3996/1995) vigente. Lo califica como concurso de normas que se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4.º CP (LA LEY 3996/1995) vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

En este sentido pueden citarse la sentencia de 26 de febrero de 1998 (LA LEY 1836/1998)(Argentia Trust). Y en parecido términos, aceptando el solapamiento de los tipos y el concurso de normas, la sentencia de 15 de diciembre de 2000 (LA LEY 310/2001), 7 de noviembre de 2002 (LA LEY 11528/2003), 22 octubre de 2003 (LA LEY 10781/2004), 26 de julio de 2004 (LA LEY 1892/2004) y 2 de noviembre de 2004 (LA LEY 179/2005).

Con la sentencia de 11 de julio de 2005 (LA LEY 13245/2005) afortunadamente se produce un inicio de cambio interpretativo. En ella se dice que cuando se trata de administradores de sociedades «no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, contenido en el art. 295 CP vigente dentro de los delitos societarios». Al examinar este precepto señala la Sentencia que el abuso de las funciones propias de administrador significa que éste «actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades aunque indebidamente ejercitadas». Más adelante añade que en la apropiación indebida hay «una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador», y que «supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite», mientras que en la administración desleal hay «un ejercicio de las facultades del administrador que con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad que no ha superado los límites propios del cargo de administración».

Como se ve, esta sentencia mantiene una interpretación que no se aleja de la tesis que yo acabo de exponer, con algunas diferencias de matiz en los términos.

Pero poco después vuelve la Sala en sentencia de 23 de noviembre de 2005 (LA LEY 228297/2005) a la teoría del concurso de normas, que reitera en la de 7 de junio de 2006 (LA LEY 77139/2006). En la de 17 de julio de 2006 (LA LEY 70561/2006) se retoma la correcta línea interpretativa iniciada en la de 11 de julio de 2005 (LA LEY 13245/2005), y, después de otra de 11 de abril de 2007 (LA LEY 23161/2007) que vuelve por los caminos del solapamiento y del concurso normativo, la Sala por tercera vez en sentencia de 21 de junio de 2007 (LA LEY 51987/2007) reitera la interpretación correcta de la diferenciación de los tipos.

Creo que sería bueno progresar en esa línea, y abandonar la tesis del concurso de normas. Defiendo que son tipos diferentes, y he procurado hoy sugerir la conveniencia y las posibilidades de esa interpretación. Con ello, sólo me queda agradecer su amable atención, y con la esperanza de haberles sido de alguna utilidad, doy por terminada mi intervención.